*本文為回應12/21葉俊榮教授<氣候變遷與經濟誘因>專題演講，學生短評文章之精選。已獲作者之授權，刊登於本中心網站。

英美法系與大陸法系存在衝突？

    眾所周知，大陸法系最大的特色在於由羅馬法所派生，並以一部成文法典作為法律的本體。台灣在繼受法律的過程中，主要係受德國法之影響，而德國現代哲學發展之高潮在於自康德之先驗理性論以至於黑格爾的辯證理性論（即一般所稱之德國觀念論），雖說無法斷定哲學思潮對於法學之影響程度，但如此的發展與預設法典中存在先驗價值的觀點非常對味。是故，若法典有其內在的先驗價值，法律人的工作便是開展、發現法律，而不能去創造法律，這即是概念法學之所以形成的基本條件之一。德國後世雖有自由法學派強調法官的自由判斷，但並未形成法學界主流，反而或多或少與法律社會學界更為密切；而概念法學之後的利益法學以及當今位處主流學說的價值法學，更主張將法律的價值置於當事人利益衝突下，法官適用法律應考慮的是如何運用法律將當事人之利益衝突做調和，使個案中的目的性要求衝破法律規則。就此法律思想而言，亦指出法官作為裁判者是如何在當事人利益衝突之間做抉擇，成文法典的角色的只是一個工具箱。這個工具箱雖無法將所有可用的工具都收納進來，但仍可永遠預留一些空位(一般條款)，在困難的案件中尋求新的工具以納入法律工具箱。

    相較而言，英美法的無法典特性就不會有上述的問題：法官身為法律創造者，在個案中所為之判決並非發現法律，而是更積極地參與當事人間利益衝突的解決。相對的，判決先例原則就有點類似於成文法典的作用，藉由過往經驗與智慧的累積奠定法律基本原則；而一旦法律原則在個案中的實施將造成荒謬的結果，則可用衡平法原則加以補救之，故衡平法扮演的角色就像是法典中的一般條款。

    綜上所述，普通法與大陸法雖然對法律原則的產生想像不同：一則基於無預設的經驗主義立場，另一則偏向先驗理性的肯定；但對於法律人作為決策者，不能無視現實世界的價值衝突這一點立場上並無二致。因此，在台灣的時空背景上若出現死守法教條學的法匠，問題似乎不真的出在學說或是法系不同的問題，而更應該是：在法律繼受的過程中缺乏了什麼要素使得盲從成為一個可行、甚至是大家所偏好的選項，而非仔細開展法律教育與思考的理論面？這個問題似乎不是單純用法律體系上的不同就可以解釋，而更需要其他的方法來考察。

京都議定書裡的經濟誘因到底有沒有用？

    在哥本哈根會議以失敗收場，具有法律拘束力的全球暖化管制新體系看來遙遙無期時，對經濟誘因作為京都議定書主要管制工具進行反省在時機上似乎再恰當不過。京都議定書允許三種彈性機制供各國使用：joint implementation、clean development mechanism以及emission trading，前兩種機制可以產生額外的碳排放權，而多餘的碳排放權則可在emission trading market中自由交易，供有需求者購買。

    關於joint implementation以及clean development mechanism所產生的碳排放權於京都議定書中雖要求必須是額外於原狀況的減量，但要如何計算一個JI計畫或是CDM計畫產生的碳權真的是額外，則有許多爭議。除了計算方式本身在科學上已莫衷一是之外，在牽涉開發中國家的CDM機制裡，實踐上還曾有已開發國家到開發中國家進CDM獲得碳權的方式居然是砍掉原有雨林，再重新種樹以便「植樹」這一項名義獲得碳排放權。若缺乏良好的科學計量方法，又沒有強而有力的執行、監督機制，縱令JI及CDM原意是用經濟誘因的方式達到減量的目標，仍然會因為這兩個因素而使得實際效果大打折扣。

    關於emission trading，在京都議定書中所採的模式屬於baseline and credit交易，而非其他區域性的emission trading market多以cap and trade方式進行。Baseline and credit交易的缺點主要係來自上一段所提及的兩個原因，而無法確保交易的碳權是不是真的已經實質減少排放；而cap and trade理論上雖然只要cap設定好，並嚴格執行之就可以達到減量目的，但在現行的cap and trade機制中，初始的排放量大多用grandfather clause無償給予，而這具有相當大的道德風險：過往污染越是嚴重的公司，在碳交易市場中反而是銀彈最足的，而且這些銀彈還不用花一毛錢就可以取得。此外，在現行區域碳交易機制中的基礎條約裡多具有連結條款，允許其他非同一區域所產生的碳權進入區域碳交易市場，而可能使cap往上漂移，而最終根本沒減量多少。

    經濟誘因作為管制手段並非不可行，但在有能源稅、碳稅等等直接處罰排放者、獎勵清潔者的手段可用時，我實在看不出來這些得來極為容易的碳排放權及其交易對於實質減量有什麼幫助，尤其是cap根本漂浮不定、又缺乏有效的監督機制情況下，買空賣空的情形只會更加嚴重。

法律經濟分析與經濟誘因：經濟學帝國主義？

    經濟學在社會科學界裡似乎以其科學性自豪，不外乎是因為大量的模型建構以及數學的運用。但這樣的自豪轉譯到真實社會中往往只是一次又一次的預測失敗。我個人認為問題是出在於數字跟個人、集體行動是兩種不同的範疇，無法相互化約。在數字的隔閡之下，研究者對於真實社會的理解彷彿隔有一層膜，藉由選擇性排除不在模型之外或難以量化卻很重要的變因，我們就看到很多失靈的管制措施在經濟理論上可行但實際上一點用也沒有，像是京都議定書的彈性機制就是一例。

    同理，面對法律研究本身，為什麼經濟分析在方法論上是一種好的工具？難道是因為它運用的數學令人目眩神迷？還是它將各種法律原則化約為理性選擇以為解釋，滿足一套打天下的科學一統論夢想？在批評法教條學的不切實際時，我個人認為解決方式不是急著找另一套唯一方法去打掉它，而應該對法律的本質更加開放地看待，並暫且認為法律是一個獨立的存在，無須急著用理性選擇去化約法律原則。

    法律經濟分析確實提供了不同於傳統法學的觀點，並在效率作為一種價值的情形下別具意義。但理性選擇論到底能不能化約其他法律原則，我個人持高度懷疑的立場。同時，經濟學也不是完全數學化的一門學科，然而一般提到法律經濟分析卻不會想到歷史經濟學、政治經濟學的觀點與方法，這種忽略是有意還是無意，有待進一步的考察。