*本文為回應12/21葉俊榮教授<氣候變遷與經濟誘因>專題演講，學生短評文章之精選。已獲作者之授權，刊登於本中心網站。

《在時間的長河中泛舟：論經濟分析進路與傳統法學方法的分歧》

全球環境政策與法律專題討論

Reflection Paper B93A01113 法學五 李新恩

 

A. 從法律人的「恐經濟症候群」講起

 

    法律經濟分析，從上世紀中葉在美國開始發展以來，至今經歷了數十年的時間。這段時間，說長不長，說短也絕不算短。尤其在資訊傳播速度異常快速的今天，這段時間已經足夠讓它旅遍全球各國，在眾多國家的法律論述下進行深化。然而，我身為法律系的學生，第一次與它相遇，卻是自己課餘閒來無事，碰巧在書店上看到Richard Posner所著的《正義/司法的經濟學》等三部曲，並對這種方法的深厚基礎與應用廣度感到震驚。從那時起，我其實一直就有一個困惑：為何這種分析進路，在英美如此的盛行，但在我國好像天邊的一朵雲一樣，好像有聽說過，但似乎不存在？

 

    其實，在眾留德教授口中，也是會不時提起「法律經濟分析」這個名稱。只是，它往往是以負面的方式出現；加之教授用語的輕描淡寫，所以不會停留在學生的腦袋中。一名上債各的老師就曾以質疑的語氣說：「現在很流行經濟分析。然而，什麼都從效率來講是對的嗎？效率就是好嗎？」同樣地，我們也聽過法律人質疑：以經濟模型處理法律問題，是否失去了法律問題作為「人的問題」的重點，而把人這個法律的主體「客體化」為經濟模型中的參與因子？類似這樣的批評，層出不窮，而簡直到了「恐慌症」的程度。法律人害怕經濟方法，怕這個方法讓法律中長年提倡的正義、人的主體性失去了應有的理論位置。

 

B. 經濟分析下的人，還是人的經濟分析？

 

    在本次的演講中，葉教授就法律經濟分析的基本觀念作了澄清，並指定其論文《出賣環境權：從五輕設廠的十五億「回饋基金」談起》作為延伸閱讀。在這些論述中，常常看見教授提及一個理念上的對立：經濟分析的進路，與傳統強調權利本位、預測可能性的系統化法律論述。在演講中，後者被比喻為一個最聰明的人，想要把社會的一切都掌控在自己的預先決策之中，讓人民按照這個法律系統所決定的規範事實來生活。而在《出賣環境權》一文之中，後者這個理念則是以「自然法傾向」「泛道德主義」的名稱出現。每每看到這些論述，我便不禁感到驚訝：為何以前我所學的那種充滿自信與尊嚴感的法律論述，在這樣的分析角度之下，竟然如此的專橫、霸道，以致於反而是失去了人性？

 

    老實說，過去我沈浸在我國傳統法學的概念架構之下的時候，也相當接受這一派方法的上述對經濟分析進路的各種批評。但一直到我實際的在《出賣環境權》一文中，看到教授怎樣操作經濟分析，而與傳統的系統性方法對立起來，我才真正瞭解傳統方法的弱點所在。這之間的差別，也許可以用一個概念來最大的涵蓋：時間。

 

    在《出賣環境權》一文中，教授不採傳統的「環境權」的概念，而以「優勢」替代，這要指出的是一種敏於時間發展的事實過程：事實真相並不是一個權利事先的存在、而任何事態都可以從這個權利角度解釋（例如從「環境權存在」的預設推論到「環境權不得買賣」）；事實是，一個結果的發生具有兩面性，行為人與行為結果的承受者兩造都有可能選擇另外的途徑而避免結果產生，不必執著於誰有什麼權利的概念。在這個過程中，誰的防免行為符合效率與分配正義的判準，誰才應該被法律賦予優勢。而效率一詞，意思不過就是：誰去做出特定行為，對大家的成本都比較低。這是對時間向度下的事態發展保持高度敏銳，而合理推論出當事人的抉擇可能產生的利害關係，進而將法律力量依附於這個關係之上。這也強調了當事人之間的互動；例如，因為成本低，所以污染源旁的少數居民大可選擇搬遷，而不必讓數千人的廠房為他們耗費成本、避免污染；法律不應該逆轉這個理性抉擇。

 

    然而經濟分析並不止於此，教授進一步指出：法律對上述優勢的判斷，也僅是參與在可受當事人行為進一步改變的過程之中，而必須由法律為第二層次的判斷，即：要以怎樣的手段確保第一層次判斷出的優勢。在這裡，判斷標準一樣是以效率為主，也就是基於事實做出推論：在財產原則、責任原則、禁制原則三種方案中，怎樣的方案才對當事人成本最低。由此，第一層次、第二層次的排列組合，便出現了六個資源分配的方案。

 

    我發現，這樣的分析過程，極度敏銳於當事人基於現有事實而作的情勢判斷與抉擇，並保持著對這些抉擇的開放，不預先因為概念的限制而關閉了抉擇的可能。換言之，它考慮到了人是生活在時間之中；經濟分析不是指出萬事萬物的完美解決手段，而是指出，在若干事實的基礎上，參與者之利害關係在時間中的可能變化。法律介入的手段，也是在幫助這個過程更為順利，而不是要求人無論會趨向於怎樣的選擇，都總是要被法律奴役。反而，傳統具有崇高色彩的絕對的環境權，可能阻礙了這種發展，例如：反而讓受污染的居民不能依照環境優勢的財產原則接受污染者的對價。

 

    其實，「自然法傾向」的法律判斷，一開始的目的也是和經濟分析的理想類似的。例如上述飽受批評的「絕對權」的觀念：人格、自由、貞操等，之所以被法學家列為「絕對的」，即是認為，若不如此，則此種權利會被不當的侵害。這也是敏於當事人的可能抉擇在時間過程中之利害關係的一種思考。例如若自由權可放棄，則人也可能選擇甘為奴隸以換取若干好處，這反而對他造成更大的損害。只是，在法律概念系統化、又經過了長久的社會變遷之後，事實或許已經不再是當初立法者所想像的那樣；而這種原本敏於事實過程的觀念，也就僵固為僅僅只是意識型態。不再是因為事實如此所以設立規範，而是設立規範使事實成為如此；形成一種去時間化的、由法律系統預先決定好的事實。僅以口號出現的絕對的環境權，便是這種原本應該作為人的輔助、卻「異化」為人的主宰的最好的例子。

 

    由此回頭看以前所聽到的對法律經濟分析的各種批評，其實都忽略了一個重點：經濟分析的進路，是基於人會在時間中不斷做出理性抉擇的基本假設，所做出的理論判斷，希望以此在法律中合理開展出人的時間性。這種判斷的目的並不是預設出經濟學所獨佔的理念、而用經濟方法加以完成，而其實是充滿了人性的：人會想要這麼做，而法律方法去幫助他。在這個意義下，法律人所恐懼的經濟分析，並不是使人客體化為其組成份子、使人成為經濟分析下的人，而是相反：使理論為其所用，鋪陳出「人的經濟分析」。

 

C. 結論：不要讓自己成了怪獸

 

    在這個理解的過程中，我從未如此深切地感受到，受批判的論述除了被指出其不合理外，也是如此的值得同情。畢竟，自然法傾向、或法律系統化分析，在原初意義上其實具有一個強烈的正義理念：要從君主或國家巨獸的口中，把人民拯救出來。這是之所以它要強調自己的絕對崇高、可預測性、普遍化，因為它是全面替代君主或國家暴力這種專制力量的一股非恣意的新力量：而這種替代，正是避免人在專制暴力的施展過程中受害。

 

    只是，誠如尼采所說：「要小心！不要在與怪獸戰鬥的過程中，自己也成了怪獸。」傳統方式僅僅作了這種初步的判斷，卻沒有對此保持開放：在時間流變中，人會不斷做出新的選擇，產生新的事實結果；其所預先判斷的事實發展，未必就是事實的真相。因此，它被深切地指出其自我神聖化、僵固化的弊端。

 

    但其實，這種帶有同情的批判，也會對我們產生一個意義深遠的啟發：所謂傳統法學方法與經濟方法之爭，關鍵只在於誰更好的把握了這個「法律為人所用」的精神。一旦傳統方法注意並改進這種缺失，它也可以是好方法。而敏於事實發展與抉擇的經濟分析，在此示範了一種較理想的論述方式：不是在打倒老大哥之後，成為高高在上的「新的老大哥」，而是正視著，我們是有歷史、現在與未來的人，會不斷做出抉擇，並承受其後果。我們好像是一艘艘在時間長河中泛舟的小船，而好的法律論述，應該是吹拂於船邊的微風：就其航行的方向，讓這葉扁舟航行地更加順暢。